중대재해 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘중대재해처벌법’)은 현재 50인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용되고 있으며, 2024년 1월 27일부터는 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장으로 확대 적용될 예정이다. 이에 따라 상시 근로자 수가 몇 명인지를 판단하는 것은 향후 중대재해처벌법의 적용 가능성을 예측하는데 핵심적인 판단 요소가 된다.

이 밖에도 상시 근로자 수 산정이 중요한 이유는 근로기준법이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용되며, 상시 10명 이상의 근로자를 사용하는 사업장이라면 취업규칙을 작성하여 고용노동부에 신고하여야 하고, 상시 30명 이상의 근로자를 사용하는 사업장이라면 노사협의회를 설치하여야 하는 등 노동관계 법령의 적용 범위가 상시 근로자 수에 따라 달라지기 때문이다. 그렇다면 상시 근로자 수는 도대체 어떻게 산정할까?

근로기준법 시행령 제7조의2에 따르면, 상시 사용하는 근로자 수는 일반적으로 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간, 이하 ‘산정 기간’) 사용한 근로자의 연인원(어떠한 일에 동원된 인원수)을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.

여기서 법 적용 사유 발생일은 상시 근로자 수를 판단하여야 하는 사유가 발생한 날을 의미한다. 휴업수당을 지급하거나 근로시간 적용 여부를 판단하여야 하는 경우 등을 말하며, 산정 사유가 발생하였다면 그 이전 1개월 동안의 고용현황을 살펴 상시 근로자 수를 판단한다. 예를 들면, 2023년 5월 1일 근로자를 해고하여 다툼이 발생한 경우 2023년 4월 1일부터 2023년 4월 30일까지의 상시 근로자 수가 5인 이상인지 여부를 판단한다.

상시 근로자 수의 기준이 되는 연인원을 산정하는 경우, 상용 근로자뿐만 아니라 일용 근로자나 단시간 근로자도 상시 근로자 수 산정에 포함된다. 다만, 상시 근로자는 사용자가 직접 고용한 근로자를 대상으로 산정하므로 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’)에 의한 파견근로자나 민사상 도급계약의 당사자인 수급인이나 그 수급인의 근로자는 산정에서 제외된다.

한편, 근로기준법 시행령은 상시 근로자 수 산정에 일부 예외를 규정하고 있다. 구체적으로는 해당 사업 또는 사업장에서 산정한 상시 근로자 수가 법 적용기준에 해당하지 않는 경우라도 산정 기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우라면 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다.

예컨대, 2023년 10월 15일 산정 사유가 발생하여 산정 기간(2023년 9월 15일 ~ 2023년 10월 14일) 동안 사용 연인원이 80명, 가동일 수가 20일인 경우 상시 근로자 수는 4명이 된다. 이 경우 해당 사업장은 근로기준법이 일부만 적용된다. 그러나 5명 이상 사용한 날이 12일, 5명 미만 사용한 날이 8일(5분의 2)인 경우라면 상시 근로자 수는 5인 미만이더라도 법 적용기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우에 해당하므로, 해당 사업장은 법 적용 대상 사업장으로 간주되어 근로기준법이 전면 적용된다.

상시 근로자 수 산정은 실무적으로 노동관계 법령의 적용 범위를 판단하고 사업 또는 사업장의 법적인 의무사항을 검토 및 준비하는데 있어서 상당히 중요하지만 이를 간과하는 경우가 많다. 특히, 상시 근로자 수 5인 이상의 사업 또는 사업장에 대한 중대재해처벌법 전면 시행이 다가온 만큼 이번 기회를 통해 상시 근로자 수를 정확하게 산정하는 방법을 알아두자.

<박현진 노무사>
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